市場監(jiān)管總局印發(fā)《企業(yè)境外反壟斷合規(guī)指引》

智通財經APP獲悉，11月18日，市場監(jiān)管總局印發(fā)《企業(yè)境外反壟斷合規(guī)指引》，適用于在境外從事經營業(yè)務的中國企業(yè)以及在境內從事經營業(yè)務但可能對境外市場產生影響的中國企業(yè)，包括從事進出口貿易、境外投資、并購、知識產權轉讓或者許可、招投標等涉及境外的經營活動。多數司法轄區(qū)對壟斷行為規(guī)定大額罰款，有的司法轄區(qū)規(guī)定最高可以對企業(yè)處以集團上一年度全球總營業(yè)額10%的罰款。 部分司法轄區(qū)還規(guī)定刑事責任，壟斷行為涉及的高級管理人員、直接責任人等個人可能面臨罰金甚至監(jiān)禁，對公司違法者的罰金高達1億美元，個人刑事罰金高達100萬美元，最高監(jiān)禁期為10年。如果違法所得或者受害者經濟損失超過1億美元，公司的最高罰金可以是違法所得或者經濟損失的兩倍。

《指引》提到，企業(yè)境外經營應當堅持誠信守法、公平競爭。企業(yè)違反反壟斷法可能面臨高額罰款、罰金、損害賠償訴訟和其他法律責任，企業(yè)相關負責人也可能面臨罰款、罰金甚至刑事責任等嚴重后果。加強境外反壟斷合規(guī)建設，可以幫助企業(yè)識別、評估和管控各類反壟斷法律風險。

《指引》體系完整，內容全面，從總體要求、合規(guī)管理制度、合規(guī)風險重點、合規(guī)風險的管理和防范等方面為企業(yè)建立境外反壟斷合規(guī)制度和防范風險提供了制度框架和基本要求，尤其是在合規(guī)風險重點部分，概述了多個司法轄區(qū)對壟斷行為的認定、反壟斷調查及應對、企業(yè)的合法權利、可能產生的不利后果等內容，既有共性總結，也強調不同要求，為企業(yè)了解境外反壟斷合規(guī)基本要求和應對反壟斷調查提供了較為全面的參考。

原文如下：

市場監(jiān)管總局關于印發(fā)《企業(yè)境外反壟斷合規(guī)指引》的通知

國市監(jiān)反壟發(fā)〔2021〕72號

各省、自治區(qū)、直轄市和新疆生產建設兵團市場監(jiān)管局(廳、委)：

為了鼓勵企業(yè)培育公平競爭的合規(guī)文化，引導企業(yè)建立和加強境外反壟斷合規(guī)管理制度，增強企業(yè)境外經營反壟斷合規(guī)管理意識，提升境外經營反壟斷合規(guī)管理水平，防范境外反壟斷法律風險，保障企業(yè)持續(xù)健康發(fā)展，市場監(jiān)管總局制定了《企業(yè)境外反壟斷合規(guī)指引》，現予以發(fā)布。

市場監(jiān)管總局

2021年11月15日

企業(yè)境外反壟斷合規(guī)指引

第一章 總則

第一條 目的和依據

為了鼓勵企業(yè)培育公平競爭的合規(guī)文化，引導企業(yè)建立和加強境外反壟斷合規(guī)管理制度，增強企業(yè)境外經營反壟斷合規(guī)管理意識，提升境外經營反壟斷合規(guī)管理水平，防范境外反壟斷法律風險，保障企業(yè)持續(xù)健康發(fā)展，根據工作實際，制定本指引。

第二條 反壟斷合規(guī)的重要意義

反壟斷法是市場經濟國家調控經濟的重要政策工具，制定并實施反壟斷法是世界上大多數國家或者地區(qū)(以下稱司法轄區(qū))保護市場公平競爭、維護市場競爭秩序的普遍做法。不同司法轄區(qū)對反壟斷法的表述有所不同，例如“反壟斷法”、“競爭法”、“反托拉斯法”、“公平交易法”等，本指引以下統(tǒng)稱反壟斷法。

企業(yè)境外經營應當堅持誠信守法、公平競爭。企業(yè)違反反壟斷法可能面臨高額罰款、罰金、損害賠償訴訟和其他法律責任，企業(yè)相關負責人也可能面臨罰款、罰金甚至刑事責任等嚴重后果。加強境外反壟斷合規(guī)建設，可以幫助企業(yè)識別、評估和管控各類反壟斷法律風險。

第三條 適用范圍

本指引適用于在境外從事經營業(yè)務的中國企業(yè)以及在境內從事經營業(yè)務但可能對境外市場產生影響的中國企業(yè)，包括從事進出口貿易、境外投資、并購、知識產權轉讓或者許可、招投標等涉及境外的經營活動。

多數司法轄區(qū)反壟斷法規(guī)定域外管轄制度，對在本司法轄區(qū)以外發(fā)生但對本司法轄區(qū)內市場產生排除、限制競爭影響的壟斷行為，同樣適用其反壟斷法。

第二章 境外反壟斷合規(guī)管理制度

第四條 建立境外反壟斷合規(guī)管理制度

企業(yè)可以根據業(yè)務規(guī)模、業(yè)務涉及的主要司法轄區(qū)、所處行業(yè)特性及市場狀況、業(yè)務經營面臨的法律風險等制定境外反壟斷合規(guī)制度，或者將境外反壟斷合規(guī)要求嵌入現有整體合規(guī)制度中。

部分司法轄區(qū)對企業(yè)建立健全反壟斷合規(guī)體系提出了具體指引，企業(yè)可以以此為基礎制定相應的反壟斷合規(guī)制度。企業(yè)建立并有效實施良好的合規(guī)制度在部分司法轄區(qū)可以作為減輕反壟斷處罰責任的依據。

第五條 境外反壟斷合規(guī)管理機構

鼓勵企業(yè)尤其是大型企業(yè)設置境外反壟斷合規(guī)管理部門或者崗位，或者依托現有合規(guī)管理制度開展境外反壟斷合規(guī)管理專項工作。

反壟斷合規(guī)管理部門和合規(guī)管理人員可以按照國務院反壟斷委員會發(fā)布的《經營者反壟斷合規(guī)指南》履行相應職責。

企業(yè)可以對境外反壟斷合規(guī)管理制度進行定期評估，該評估可以由反壟斷合規(guī)管理部門實施或者委托外部專業(yè)機構協(xié)助實施。

第六條 境外反壟斷合規(guī)管理職責

境外反壟斷合規(guī)管理職責主要包括以下方面：

(一)持續(xù)關注企業(yè)業(yè)務所涉司法轄區(qū)反壟斷立法、執(zhí)法及司法的發(fā)展動態(tài)，及時為決策層、高級管理層和業(yè)務部門提供反壟斷合規(guī)建議;

(二)根據所涉司法轄區(qū)要求，制定并更新企業(yè)反壟斷合規(guī)政策，明確企業(yè)內部反壟斷合規(guī)要求和流程，督促各部門貫徹落實，確保合規(guī)要求融入各項業(yè)務領域;

(三)審核、評估企業(yè)競爭行為和業(yè)務經營的合規(guī)性，及時制止、糾正不合規(guī)的經營行為，并制定針對潛在不合規(guī)行為的應對措施;

(四)組織或者協(xié)助業(yè)務、人事等部門開展境外反壟斷合規(guī)培訓，并向業(yè)務部門和員工提供境外反壟斷合規(guī)咨詢;

(五)建立境外反壟斷合規(guī)報告制度，組織開展企業(yè)內部反壟斷合規(guī)檢查，對發(fā)現的合規(guī)風險向管理層提出處理建議;

(六)妥善應對反壟斷合規(guī)風險事件，就潛在或者已發(fā)生的反壟斷調查或者訴訟，組織制定應對和整改措施;

(七)其他與企業(yè)境外反壟斷合規(guī)有關的工作。

第七條 境外反壟斷合規(guī)承諾機制

鼓勵企業(yè)建立境外反壟斷合規(guī)承諾機制。企業(yè)決策人員、在境外從事經營的高級管理人員和業(yè)務人員等可以作出反壟斷合規(guī)承諾。

建立反壟斷合規(guī)承諾機制，可以提高相關人員對反壟斷法律風險的認識和重視程度，確保其對企業(yè)履行合規(guī)承諾負責。通常情況下，企業(yè)決策人員和相關高級管理人員對反壟斷合規(guī)的承諾和參與是提升合規(guī)制度有效性的關鍵。

第三章 境外反壟斷合規(guī)風險重點

第八條 反壟斷涉及的主要行為

各司法轄區(qū)反壟斷法調整的行為類型類似，主要規(guī)制壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和具有或者可能具有排除、限制競爭影響的經營者集中。各司法轄區(qū)對于相關行為的定義、具體類型和評估方法不盡相同，本章對此作簡要闡釋，具體合規(guī)要求應以各司法轄區(qū)反壟斷法相關規(guī)定為準。

同時，企業(yè)應當根據相關司法轄區(qū)的情況，關注本章可能未涉及的特殊規(guī)制情形，例如有的司法轄區(qū)規(guī)定禁止濫用相對優(yōu)勢地位、禁止在競爭者中兼任董事等安排，規(guī)制行政性壟斷行為等。

第九條 壟斷協(xié)議

壟斷協(xié)議一般是指企業(yè)間訂立的排除、限制競爭的協(xié)議或者采取的協(xié)同行為，也被稱為“卡特爾”、“限制競爭協(xié)議”、“不正當交易限制”等，主要包括固定價格、限制產量或分割市場、聯合抵制交易等橫向壟斷協(xié)議以及轉售價格維持、限定銷售區(qū)域和客戶或者排他性安排等縱向壟斷協(xié)議。部分司法轄區(qū)反壟斷法也禁止交換價格、成本、市場計劃等競爭性敏感信息，某些情況下被動接收競爭性敏感信息不能成為免于處罰的理由。橫向壟斷協(xié)議，尤其是與價格相關的橫向壟斷協(xié)議，通常被視為非常嚴重的限制競爭行為，各司法轄區(qū)均對此嚴格規(guī)制。多數司法轄區(qū)也對縱向壟斷協(xié)議予以規(guī)制，例如轉售價格維持(RPM)可能具有較大的違法風險。

壟斷協(xié)議的形式并不限于企業(yè)之間簽署的書面協(xié)議，還包括口頭協(xié)議、協(xié)同行為等行為。壟斷協(xié)議的評估因素較為復雜，企業(yè)可以根據各司法轄區(qū)的具體規(guī)定、指南、司法判例及執(zhí)法實踐進行評估和判斷。比如，有的司法轄區(qū)對壟斷協(xié)議的評估可能適用本身違法或者合理原則，有的司法轄區(qū)可能會考慮其是否構成目的違法或者需要進行效果分析。適用本身違法或者目的違法的行為通常推定為本質上存在損害、限制競爭性質，而適用合理原則與效果分析時，會對相關行為促進和損害競爭效果進行綜合分析。部分司法轄區(qū)對壟斷協(xié)議行為設有行業(yè)豁免、集體豁免以及安全港制度，企業(yè)在分析和評估時可以參照有關規(guī)定。

此外，大多數司法轄區(qū)均規(guī)定協(xié)會不得組織企業(yè)從事壟斷協(xié)議行為，企業(yè)也不會因協(xié)會組織的壟斷協(xié)議而免于處罰。

第十條 濫用市場支配地位

市場支配地位一般是指企業(yè)能夠控制某個相關市場，而在該市場內不再受到有效競爭約束的地位。一般來說，判斷是否具有市場支配地位需要綜合考慮業(yè)務規(guī)模、市場份額和其他相關因素，比如來自競爭者的競爭約束、客戶的談判能力、市場進入壁壘等。通常情況下，除非有相反證據，較低的市場份額不會被認定為具有市場支配地位。

企業(yè)具有市場支配地位本身并不違法，只有濫用市場支配地位才構成違法。濫用市場支配地位是指具有市場支配地位的企業(yè)沒有正當理由，憑借該地位實施排除、限制競爭的行為，一般包括銷售或采購活動中的不公平高價或者低價、低于成本價銷售、附加不合理或者不公平的交易條款和條件、獨家或者限定交易、拒絕交易、搭售、歧視性待遇等行為。企業(yè)在判斷是否存在濫用市場支配地位時，可以根據有關司法轄區(qū)的規(guī)定，提出可能存在的正當理由及相關證據。

第十一條 經營者集中

經營者集中一般是指企業(yè)合并、收購、合營等行為，有的司法轄區(qū)稱之為并購控制。經營者集中本身并不違法，但對于具有或可能具有排除、限制競爭效果的，可能被禁止或者附加限制性條件批準。

不同司法轄區(qū)判斷是否構成集中、是否應當申報的標準不同。有的司法轄區(qū)主要考察經營者控制權的持久變動，通過交易取得對其他經營者的單獨或者共同控制即構成集中，同時依據營業(yè)額設定申報標準;有的司法轄區(qū)設置交易規(guī)模、交易方資產額、營業(yè)額等多元指標判斷是否達到申報標準;有的司法轄區(qū)考察集中是否會或者可能會對本轄區(qū)產生實質性限制競爭效果，主要以市場份額作為是否申報或者鼓勵申報的初步判斷標準。此外，設立合營企業(yè)是否構成經營者集中在不同司法轄區(qū)的標準也存在差異，需要根據相關規(guī)定具體分析。

多數司法轄區(qū)要求符合規(guī)定標準的集中必須在實施前向反壟斷執(zhí)法機構申報，否則不得實施;有的司法轄區(qū)根據集中類型、企業(yè)規(guī)模和交易規(guī)模確定了不同的申報時點;有的司法轄區(qū)采取自愿申報制度;有的司法轄區(qū)要求企業(yè)不晚于集中實施后的一定期限內申報;有的司法轄區(qū)可以在一定情況下調查未達到申報標準的交易。對于采取強制事前申報的司法轄區(qū)，未依法申報或者未經批準實施的經營者集中，通常構成違法行為并可能產生嚴重的法律后果，比如罰款、暫停交易、恢復原狀等;采取自愿申報或者事后申報的司法轄區(qū)，比如交易對競爭產生不利影響，反壟斷執(zhí)法機構可以要求企業(yè)暫停交易、恢復原狀、附加限制性條件等。

第十二條 境外反壟斷調查方式

多數司法轄區(qū)反壟斷執(zhí)法機構都擁有強力而廣泛的調查權。一般來說，反壟斷執(zhí)法機構可根據舉報、投訴、違法公司的寬大申請或者依職權開展調查。

調查手段包括收集有關信息、復制文件資料、詢問當事人及其他關系人(比如競爭對手和客戶)、現場調查、采取強制措施等。部分司法轄區(qū)還可以開展“黎明突襲”，即在不事先通知企業(yè)的情況下，突然對與實施涉嫌壟斷行為相關或者與調查相關的必要場所進行現場搜查。在黎明突襲期間，企業(yè)不得拒絕持有搜查證、搜查授權或者決定的調查人員進入。調查人員可以檢查搜查證、搜查授權或者決定范圍內的一切物品，可以查閱、復制文件，根據檢查需要可以暫時查封有關場所，詢問員工等。此外，在有的司法轄區(qū)，反壟斷執(zhí)法機構可以與邊境管理部門合作，扣留和調查入境的被調查企業(yè)員工。

第十三條 配合境外反壟斷調查

各司法轄區(qū)對于配合反壟斷調查和訴訟以及證據保存均有相關規(guī)定，一般要求相關方不得拒絕提供有關材料或信息，提供虛假或者誤導性信息、隱匿或者銷毀證據，開展其他阻撓調查和訴訟程序并帶來不利后果的行為，對于不配合調查的行為規(guī)定了相應的法律責任。有的司法轄區(qū)規(guī)定，提供錯誤或者誤導性信息等情形可面臨最高為集團上一財年全球總營業(yè)額1%的罰款，還可以要求每日繳納最高為集團上一財年全球日均營業(yè)額5%的滯納金;如果最終判定存在違法行為，則拒絕合作可能成為加重罰款的因素。有的司法轄區(qū)規(guī)定，拒絕配合調查可能被判藐視法庭或者妨礙司法公正，并處以罰金，情節(jié)嚴重的甚至可能被判處刑事責任，比如通過向調查人員提供重大不實陳述的方式故意阻礙調查等情形。通常情況下，企業(yè)對反壟斷調查的配合程度是執(zhí)法機構作出處罰以及寬大處理決定時的重要考量因素之一。

企業(yè)可以根據需要，由法務部門、外部律師、信息技術部門事先制定應對現場檢查的方案和配合調查的計劃。在面臨反壟斷調查和訴訟時，企業(yè)可以制定員工出行指南，確保員工在出行期間發(fā)生海關盤問、搜查等突發(fā)情況時能夠遵守企業(yè)合規(guī)政策，同時保護其合法權利。

第十四條 企業(yè)在境外反壟斷調查中的權利

多數司法轄區(qū)對反壟斷執(zhí)法機構開展調查的程序等作出明確要求，以保障被調查企業(yè)的合法權利。反壟斷執(zhí)法機構開展調查時應當遵循法定程序并出具相關證明文件，比如執(zhí)法機構的身份證明或者法院批準的搜查令等。被調查的企業(yè)依法享有陳述、說明和申辯的權利，反壟斷執(zhí)法機構對調查過程中獲取的信息應當依法予以保密。

在境外反壟斷調查中，企業(yè)可以依照相關司法轄區(qū)的規(guī)定維護自身合法權益，比如就有關事項進行陳述和申辯，要求調查人員出示證件，向執(zhí)法機構詢問企業(yè)享有的合法權利，在保密的基礎上查閱執(zhí)法機構的部分調查文件;聘請律師到場，在有的司法轄區(qū)，被調查對象有權在律師到達前保持緘默。部分司法轄區(qū)對受律師客戶特權保護的文件有除外規(guī)定，企業(yè)在提交文件時可以對相關文件主張律師客戶特權，防止執(zhí)法人員拿走他們無權調閱的特權資料。有的司法轄區(qū)規(guī)定，應當聽取被調查企業(yè)或行業(yè)協(xié)會的意見，并使其享有就異議事項提出答辯的機會。無論是法律或者事實情況，如果被調查對象沒有機會表達自己的觀點，就不能作為案件裁決的依據。

第十五條 境外反壟斷訴訟

企業(yè)在境外也可能面臨反壟斷訴訟。反壟斷訴訟既可以由執(zhí)法機構提起，也可以由民事主體提起。比如，在有的司法轄區(qū)，執(zhí)法機構可以向法院提起刑事訴訟和民事訴訟;直接購買者、間接購買者也可以向法院提起訴訟，這些訴訟也有可能以集團訴訟的方式提起。在有的司法轄區(qū)，反壟斷訴訟包括對反壟斷執(zhí)法機構決定的上訴，以及受損害主體提起的損害賠償訴訟、停止壟斷行為的禁令申請或者以合同包含違反競爭法律的限制性條款為由對該合同提起的合同無效之訴。

不同司法轄區(qū)的反壟斷訴訟涉及程序復雜、耗時較長;有的司法轄區(qū)可能涉及范圍極為寬泛的證據開示。企業(yè)在境外反壟斷訴訟中一旦敗訴，將面臨巨額罰款或者賠償、責令改變商業(yè)模式甚至承擔刑事責任等嚴重不利后果。

第十六條 應對境外反壟斷風險

企業(yè)可以建立對境外反壟斷法律風險的應對和損害減輕機制。當發(fā)生重大境外反壟斷法律風險時，可以立刻通知法務人員、反壟斷合規(guī)管理人員、相關業(yè)務部門負責人開展內部聯合調查，發(fā)現并及時終止不合規(guī)行為，制定內部應對流程以及訴訟或者辯護方案。

部分司法轄區(qū)設有豁免申請制度，在符合一定條件的情況下，企業(yè)可以針對可能存在損害競爭效果但也有一定效率提升、消費者福利提升或公平利益提升的相關行為，向反壟斷執(zhí)法機構事前提出豁免申請。獲得批準后，企業(yè)從事相關行為將不會被反壟斷執(zhí)法機構調查或者被認定為違法。企業(yè)可以根據所在司法轄區(qū)的實際情況評估如何運用該豁免申請，提前防范反壟斷法律風險。

企業(yè)可以聘請外部律師、法律或者經濟學專家、其他專業(yè)機構協(xié)助企業(yè)應對反壟斷法律風險，爭取內部調查的結果在可適用的情況下可以受到律師客戶特權的保護。

第十七條 可能適用的補救措施

出現境外反壟斷法律風險時或者境外反壟斷法律風險發(fā)生后，企業(yè)可以根據相關司法轄區(qū)的規(guī)定以及實際情況采取相應措施，包括運用相關司法轄區(qū)反壟斷法中的寬大制度、承諾制度、和解程序等，最大程度降低風險和負面影響。

寬大制度，一般是指反壟斷執(zhí)法機構對于主動報告壟斷協(xié)議行為并提供重要證據的企業(yè)，減輕或者免除處罰的制度。比如，有的司法轄區(qū)，寬大制度可能使申請企業(yè)減免罰款并豁免刑事責任;有的司法轄區(qū)，第一個申請寬大的企業(yè)可能被免除全部罰款，后續(xù)申請企業(yè)可能被免除部分罰款。申請適用寬大制度通常要求企業(yè)承認參與相關壟斷協(xié)議，可能在后續(xù)民事訴訟中成為對企業(yè)的不利證據，同時要求企業(yè)承擔更高的配合調查義務。

承諾制度，一般是指企業(yè)在反壟斷調查過程中，主動承諾停止或者放棄被指控的壟斷行為，并采取具體措施消除對競爭的不利影響，反壟斷執(zhí)法機構經評估后作出中止調查、接受承諾的決定。對于企業(yè)而言，承諾決定不會認定企業(yè)存在違法行為，也不會處以罰款;但企業(yè)后續(xù)如果未遵守承諾，可能面臨重啟調查和罰款的不利后果。

和解制度，一般是指企業(yè)在反壟斷調查過程中與執(zhí)法機構或者私人原告以和解的方式快速結案。有的司法轄區(qū)，涉案企業(yè)需主動承認其參與壟斷協(xié)議的違法行為，以獲得最多10%的額外罰款減免。有的司法轄區(qū)，和解包括在民事案件中與執(zhí)法機構或者私人原告達成民事和解協(xié)議，或者在刑事案件中與執(zhí)法機構達成刑事認罪協(xié)議。民事和解通常包括有約束力的同意調解書，其中包括糾正被訴損害競爭行為的承諾。執(zhí)法機構也可能會要求被調查方退還通過損害競爭行為獲得的非法所得。同意調解書同時要求企業(yè)對遵守承諾情況進行定期報告。不遵守同意調解書，企業(yè)可能被處以罰款，并且重新調查。在刑事程序中，企業(yè)可以和執(zhí)法機構達成認罪協(xié)議，達到減輕罰款、更快結案的效果;企業(yè)可以綜合考慮可能的罰款減免、效率、訴訟成本、確定性、勝訴可能性、對后續(xù)民事訴訟的影響等因素決定是否達成認罪協(xié)議。

第十八條 反壟斷法律責任

壟斷行為可能導致相關企業(yè)和個人被追究行政責任、民事責任和刑事責任。

行政責任主要包括被處以禁止令、罰款、拆分企業(yè)等。禁止令通常禁止繼續(xù)實施壟斷行為，也包括要求采取整改措施、定期報告、建立和實施有效的合規(guī)制度等。多數司法轄區(qū)對壟斷行為規(guī)定大額罰款，有的司法轄區(qū)規(guī)定最高可以對企業(yè)處以集團上一年度全球總營業(yè)額10%的罰款。

民事責任主要有確認壟斷協(xié)議無效和損害賠償兩種。有的司法轄區(qū)規(guī)定應當充分賠償因壟斷行為造成的損失，包括實際損失和利潤損失，加上從損害發(fā)生之日起至支付賠償金期間的利息;有的司法轄區(qū)規(guī)定企業(yè)最高承擔三倍損害賠償責任以及相關訴訟費用。

部分司法轄區(qū)還規(guī)定刑事責任，壟斷行為涉及的高級管理人員、直接責任人等個人可能面臨罰金甚至監(jiān)禁，對公司違法者的罰金高達1億美元，個人刑事罰金高達100萬美元，最高監(jiān)禁期為10年。如果違法所得或者受害者經濟損失超過1億美元，公司的最高罰金可以是違法所得或者經濟損失的兩倍。

有的司法轄區(qū)規(guī)定，如果母公司對子公司能夠施加“決定性影響”，境外子公司違反反壟斷法，母公司可能承擔連帶責任。同時，計算相關罰款的基礎調整為整個集團營業(yè)額。

除法律責任外，企業(yè)受到反壟斷調查或者訴訟還可能產生其他重大不利影響，對企業(yè)境外經營活動造成極大風險。反壟斷執(zhí)法機構的調查或者反壟斷訴訟可能耗費公司大量的時間，產生高額法律費用，分散對核心業(yè)務活動的關注，影響企業(yè)正常經營。如果調查或者訴訟產生不利后果，企業(yè)財務狀況和聲譽會受到極大損害。

第四章 境外反壟斷合規(guī)風險管理

第十九條 境外反壟斷風險識別

企業(yè)可以根據境外業(yè)務規(guī)模、所處行業(yè)特點、市場情況、相關司法轄區(qū)反壟斷法律法規(guī)以及執(zhí)法環(huán)境等因素識別企業(yè)面臨的主要反壟斷風險。

(一)可能與壟斷協(xié)議有關的風險。大多數司法轄區(qū)禁止企業(yè)與其他企業(yè)達成和實施壟斷協(xié)議以及交換競爭性敏感信息。企業(yè)在境外開展業(yè)務時應當高度關注以下行為可能產生與壟斷協(xié)議有關的風險：一是與競爭者接觸相關的風險。比如，企業(yè)員工與競爭者員工之間在行業(yè)協(xié)會、會議以及其他場合的接觸;競爭企業(yè)之間頻繁的人員流動;通過同一個供應商或者客戶交換敏感信息等。二是與競爭者之間合同、股權或其他合作相關的風險。比如，與競爭者達成合伙或者合作協(xié)議等可能排除、限制競爭的。三是在日常商業(yè)行為中與某些類型的協(xié)議或行為相關的風險。比如，與客戶或供應商簽訂包含排他性條款的協(xié)議;對客戶轉售價格的限制等。

(二)可能與濫用市場支配地位有關的風險。企業(yè)應當對從事經營活動的市場、主要競爭者和自身市場力量做出評估和判斷，并以此為基礎評估和規(guī)范業(yè)務經營活動。當企業(yè)在某一市場中具有較高市場份額時，應當注意其市場行為的商業(yè)目的是否為限制競爭、行為是否對競爭造成不利影響，避免出現濫用市場支配地位的風險。

(三)可能與經營者集中有關的風險。大多數司法轄區(qū)設有集中申報制度，企業(yè)在全球范圍內開展合并、收購、設立合營企業(yè)等交易時，同一項交易(包括在中國境內發(fā)生的交易)可能需要在多個司法轄區(qū)進行申報。企業(yè)在開展相關交易前，應當全面了解各相關司法轄區(qū)的申報要求，充分利用境外反壟斷執(zhí)法機構的事前商談機制，評估申報義務并依法及時申報。企業(yè)收購境外目標公司還應當特別注意目標公司是否涉及反壟斷法律責任或者正在接受反壟斷調查，評估該法律責任在收購后是否可能被附加至母公司或者買方。

第二十條 境外反壟斷風險評估

企業(yè)可以根據實際情況，建立境外反壟斷法律風險評估程序和標準，定期分析和評估境外反壟斷法律風險的來源、發(fā)生的可能性以及后果的嚴重性等，明確風險等級，并按照不同風險等級設計和實施相應的風險防控制度。評估可以由企業(yè)反壟斷合規(guī)管理部門組織實施或者委托外部專業(yè)機構協(xié)助實施。

鼓勵企業(yè)對以下情形開展專項評估：(一)對業(yè)務收購、公司合并、新設合營企業(yè)等事項作出投資決策之前;(二)實施重大營銷計劃、簽訂重大供銷協(xié)議之前;(三)受到境外反壟斷調查或者訴訟之后。

第二十一條 企業(yè)員工風險評級

企業(yè)根據員工面臨境外反壟斷法律風險的不同程度開展風險評級，進行更有效的風險防控。對高級管理人員，業(yè)務部門的管理人員，經常與同行競爭者交往的人員，銷售、市場及采購部門的人員，知曉企業(yè)商業(yè)計劃、價格等敏感信息的人員，曾在具有競爭關系的企業(yè)工作并知曉敏感信息的人員，負責企業(yè)并購項目的人員等;企業(yè)可以優(yōu)先進行風險管理，采取措施強化其反壟斷合規(guī)意識。對其他人員，企業(yè)可以根據風險管理的優(yōu)先級采取反壟斷風險管理的適當措施。

第二十二條 境外反壟斷合規(guī)報告

企業(yè)可以建立境外反壟斷合規(guī)報告機制。反壟斷合規(guī)管理部門可以定期向企業(yè)決策層和高級管理層匯報境外反壟斷合規(guī)管理情況。當發(fā)生重大境外反壟斷風險時，反壟斷合規(guī)管理機構應當及時向企業(yè)決策層和高級管理層匯報，組織內部調查，提出風險評估意見和風險應對措施;同時，企業(yè)可以通過境外企業(yè)和對外投資聯絡服務平臺等渠道向商務部、市場監(jiān)管總局等政府部門和駐外使領館報告。

第二十三條 境外反壟斷合規(guī)咨詢

企業(yè)可以建立反壟斷合規(guī)咨詢機制。由于境外反壟斷合規(guī)的高度復雜性，鼓勵企業(yè)及員工盡早向反壟斷合規(guī)管理部門咨詢經營中遇到境外反壟斷合規(guī)問題。企業(yè)反壟斷合規(guī)管理部門可根據需要聘請外部律師或專家協(xié)助開展合規(guī)咨詢，也可在相關司法轄區(qū)法律法規(guī)允許的情況下，在開展相關行為前向有關反壟斷執(zhí)法機構進行合規(guī)咨詢。

第二十四條 境外反壟斷合規(guī)審核

企業(yè)可以建立境外反壟斷合規(guī)審核機制。反壟斷合規(guī)管理部門可以對企業(yè)在境外實施的戰(zhàn)略性決定、商業(yè)合同、交易計劃、經銷協(xié)議模板、銷售渠道管理政策等進行反壟斷合規(guī)審核。反壟斷合規(guī)管理部門可以根據需要聘請外部律師協(xié)助評估反壟斷法律風險，提出審核意見。

第二十五條 境外反壟斷合規(guī)培訓

企業(yè)可以對境外管理人員和員工進行定期反壟斷合規(guī)培訓。反壟斷合規(guī)培訓可以包括相關司法轄區(qū)反壟斷法律法規(guī)、反壟斷法律風險、可能導致反壟斷法律風險的行為、日常合規(guī)行為準則、反壟斷調查和訴訟的配合、反壟斷寬大制度、承諾制度、和解制度、企業(yè)的反壟斷合規(guī)政策和體系等相關內容。

企業(yè)可以定期審閱、更新反壟斷合規(guī)培訓內容;也可以通過員工行為準則、核查清單、反壟斷合規(guī)手冊等方式向員工提供書面指導。

第二十六條 其他防范反壟斷風險的具體措施

除本章第十九條至第二十五條規(guī)定之外，企業(yè)還可以采取以下措施，防范境外反壟斷風險。

(一)在加入行業(yè)協(xié)會之前，對行業(yè)協(xié)會目標和運營情況進行盡職調查，特別是會籍條款是否可能用來排除限制競爭，該協(xié)會是否有反壟斷合規(guī)制度等。保存并更新所參加的行業(yè)協(xié)會活動及相關員工的清單。

(二)在參加行業(yè)協(xié)會組織的或者有競爭者參加的會議前了解議題，根據需要可以安排反壟斷法律顧問出席會議和進行反壟斷合規(guī)提醒;參加行業(yè)協(xié)會會議活動時認真審閱會議議程和會議紀要。

(三)在與競爭者進行交流之前應當明確范圍，避免討論競爭敏感性話題;記錄與競爭者之間的對話或者其他形式的溝通，及時向上級或者反壟斷合規(guī)管理部門報告。

(四)對與競爭者共同建立的合營企業(yè)和其他類型的合作，可以根據需要設立信息防火墻，避免通過合營企業(yè)或者其他類型的合作達成或者實施壟斷協(xié)議。

(五)如果企業(yè)的部分產品或者服務在相關司法轄區(qū)可能具有較高的市場份額，可以對定價、營銷、采購等部門進行專項培訓，對可能存在風險的行為進行事前評估，及時防范潛在風險。

第五章 附則

第二十七條 指引的效力

本指引僅對企業(yè)境外反壟斷合規(guī)作出一般性指引，供企業(yè)參考。指引中關于境外反壟斷法律法規(guī)的闡釋多為原則性、概括性說明，建議在具體適用時查詢相關司法轄區(qū)反壟斷法律法規(guī)的最新版本。企業(yè)應當結合各司法轄區(qū)關于合規(guī)制度以及經營行為是否違反反壟斷法等方面的具體要求，有針對性地建設反壟斷合規(guī)體系和開展合規(guī)工作。

本指引未涉及事項，可以參照國務院反壟斷委員會發(fā)布的《經營者反壟斷合規(guī)指南》。

本文選編自“國家市場監(jiān)管總局”，智通財經編輯：熊虓。